Alexandre de Moraes vota hoje 2 casos que remetem ao cumprimento da pena depois da condenação em segunda instância

O Ministro Alexandre de Moraes: voto pode ser antecipação de juízo de mérito. Mas também pode não ser

O ministro Alexandre de Moraes, presidente da Primeira Turma do Supremo, pautou para esta terça dois votos que estão gerando frisson antes mesmo de serem conhecidos. E é fácil saber por quê. Um deles diz respeito a um prefeito condenado em 2009, pelo TRF-4, a cinco anos de cadeia. A pena vai prescrever no mês que vem, e o Ministério Público Federal pede a sua execução. No outro caso, o ministro dá seu voto sobre liminar concedida por Marco Aurélio, que impediu a prisão de um indivíduo condenado a cinco anos e meio. Nesse caso, a sentença já foi confirmada pelo STJ, mas ainda cabe recurso.

Vamos lá. Será a Primeira Turma a decidir o destino de ambos, e qualquer que seja o resultado, este dirá respeito apenas aos dois. Então por que o diz-que-diz-que? Em 2016, por 6 a 5, o tribunal reafirmou jurisprudência no julgamento do Recurso Extraordinário 964246, autorizando a execução da pena depois da condenação em segunda instância, isto é, por um Tribunal Regional Federal ou por um Tribunal de Justiça. Lê-se no acórdão:
"Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pela Constituição."

Vamos traduzir: a expressão "repercussão geral" quer dizer os tribunais inferiores se vinculam à decisão tomada pelo STF. A votação da Primeira Turma, nesta terça, não tem esse caráter. O caso diz respeito apenas aos dois condenados.

Vamos relembrar sempre qual é o ponto. O Inciso LVII do Artigo 5º da Constituição define o seguinte:
"Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Já disse que não conheço trecho mais claro na Constituição do que esse. Se o sujeito não pode ser considerado culpado, como é que vai cumprir pena? Aquele caso de 2016 foi relatado por Teori Zavascki. Com todo respeito que merece sua memória, ele recorreu a uma falácia e acabou saindo vitorioso. Qual? Lembrou que a terceira instância, STJ ou STF, não pode lidar com as chamadas "questões de fato". Vale dizer: não se faz reexame de provas, por exemplo. Assim, por esse caminho, não se pode rever a sentença. Então, disse o ministro, que seja executada. Ocorre que restam as chamadas "questões de direito", que podem, sim, mudar o destino de um réu, com possibilidade, ainda que remota, de absolvição. E que questões são essas? Falhas processuais, erro na aplicação da lei, tipificação penal imprópria etc.

Ainda que essas possibilidades não existissem, e elas existem, há a Constituição. Se lá está escrito que só é culpado aquele que tem sentença transitada em julgado, quando não cabe mais recurso, assim tem de ser. Goste-se ou não.

Voltemos a Moraes
Em 2016, Alexandre de Moraes ainda não era ministro. Substituiu justamente Zavascki, um dos seis votos favoráveis à antecipação da pena. Para lembrar: os outros cinco foram Joaquim Barbosa, Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Deram voto contrário Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Rosa Weber.

Notem: Barbosa, a favor da antecipação, foi substituído por Edson Fachin, que tem a mesma opinião. Se, nesta terça, Moraes der um voto contra a execução antecipada da pena, vai se entender que, quando o pleno do Supremo voltar ao tema, aí para uma decisão de mérito, aquele placar de 6 a 5 pode ter-se invertido, adequando a decisão ao que está na Constituição. Mais: há quem aposte que Gilmar Mendes pode mudar seu voto.

O PT está de olho na votação. É claro que está preocupado com o risco de prisão de Lula. Mantida a atual jurisprudência do STF, ele será preso, já votou a turma do TRF-4, depois da resposta aos embargos de declaração. Mas isso não o impediria, note-se, de conseguir um habeas corpus.

Será que o voto que Moraes der nesta terça será necessariamente a antecipação de seu voto de mérito? É bom lembrar que tanto na sabatina como em pronunciamentos posteriores, ele afirmou que o Supremo tinha de revisitar a questão para pacificar a jurisprudência. Enquanto isso não acontecesse, deu a entender que pode levar em conta o voto do colegiado. Assim, nada impede que, vá lá, ele vote agora de acordo com a ainda maioria e tome decisão distinta quando se julgar o mérito.

Outro voto ao qual se deve prestar atenção é o de Rosa Weber. Em 2016, ela se posicionou de forma contundente contra a execução antecipada da pena. Ocorre que, de lá para cá, a questão se misturou, por exemplo, com o que pode acontecer com Lula. Não nos esqueçamos de que o juiz Sérgio Moro foi assessor do seu gabinete. Rosa pertence hoje ao grupo que chamo "Os Quatro do Barulho", composto ainda de Roberto Barroso (candidato a pensador da turma), Luiz Fux e Edson Fachin. Essa turma não se vexa em mandar garantias às favas em nome do que entende ser justiça. Embora ela só tenha sido nomeada em razão de suas vinculações com o PT do Rio Grande do Sul, não é impossível que mude seu voto desta feita, seguindo o trio do pega-pra-capar, como um ato de deferência a Moro e para mostrar que é independente.

Para encerrar: Cármen Lúcia, para não variar, fez muito mal em vincular essa questão da execução da pena à situação de Lula. O tema já estava posto bem antes. De fato, seria casuísmo votar alguma coisa só para beneficiar o petista. Mas também é casuísmo deixar de votá-la na presunção de que ele possa ser prejudicado, não é mesmo?