Nas anulações, Constituição pode vencer por 8 a 3; Carta já tem 3 votos a 1
Não é a primeira vez que Edson Fachin, sabendo que será derrotado na turma, decide recorrer ao pleno para ver se consegue virar o jogo. Fez isso, por exemplo, com o habeas corpus em favor de Lula em abril do ano passado, quando a liberdade ao ex-presidente foi negada por 6 a 5. Se a decisão tivesse ficado restrita à Segunda Turma, o petista teria deixado a cadeia por quatro votos a um, sendo ele o único divergente. Votaram a favor Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski. Quando a questão foi para o pleno, formou-se uma maioria de seis contra o HC: Além de Fachin, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, então presidente da Corte. Três dos votos eram da Primeira Turma: Moraes, Barroso e Rosa.
Sim, o Regimento Interno faculta aos relatores, em casos assim, levar a questão para a turma ou para o pleno. Sob o argumento de que o Supremo precisa unificar as decisões, Fachin apelou ao conjunto dos 11 ministros. Será preciso definir se a decisão tomada valerá para o HC que motivou a convocação ou se passa a ser um entendimento do tribunal para todos os casos.
A prevalecer essa hipótese, o que pode acontecer? Celso de Mello não votou no caso Bendine. É um ministro, no geral, identificado com o chamado "garantismo". Em tese, tende a se alinhar, nesse particular, com a posição expressa por Mendes, Lewandowski e Cármen. Também Dias Toffoli pode ser incluído nesse grupo. Marco Aurélio tem vinculação histórica com as garantias individuais em processos penais. Poder-se-ia formar aí uma maioria de seis votos. Alexandre de Moraes parece inclinado a conter os excessos da Lava Jato. Quem sabe o sétimo… Não dá nem para perscrutar o voto de Rosa Weber. Com absoluta certeza, Fachin e Roberto Barroso, dois notórios punitivistas, vão se alinhar com a Lava Jato, contra a Constituição. Luiz Fux tem feito mesuras ao lava-jatismo. Como esquecer a frase já histórica de Sergio Moro: "In Fux we trust"?
Um placar de 8 a 3 em defesa do Inciso LV do Artigo 5º da Constituição — e, pois, de acordo com a decisão tomada pela Segunda Turma, é plausível. Mas que se note: esses meus apontamentos são feitos com base no histórico dos votos dos ministros. De certo mesmo, o que se tem agora, entre os 11, é Constituição 3 X Arbítrio 1.
Se todos levassem a sério o que está escrito na Carta, seria 11 a zero em favor do devido processo legal.
