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A irretroatividade da eventual mudança do CPP para prender pós-2ª instância

Reinaldo Azevedo

20/11/2019 17h06

Eu sei que a irretroatividade da lei para punir, de que trata a Constituição, diz respeito à lei penal, não à lei processual-penal. Mas na Carta está dado um princípio. Leiam a respeito o texto esclarecedor de Denise Cristina Mantovani Cera, publicado no site "Jusbrasil":
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Dispõe o artigo 2º do Código de Processo Penal que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Assim, para as normas genuinamente processuais o princípio adotado é o da aplicação imediata da lei processual, preservando-se os atos até então praticados. As normas genuinamente processuais são as leis que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo etc. A lei a ser aplicada é a lei vigente ao tempo da prática do ato (tempus regit actum).

Com relação às normas processuais materiais ou de natureza mista, há duas correntes sobre conceito das mesmas.

Uma primeira corrente (restritiva) diz que, embora as normas processuais materiais estejam disciplinadas em diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como direito de queixa ou de representação, prescrição, decadência, perempção etc. Assim, a eficácia no tempo deverá seguir o regramento do artigo 2º, caput e parágrafo único do Código Penal. Em se tratando de uma norma mais favorável ao réu, deverá retroagir em seu benefício; se prejudicial, aplica-se a lei já revogada.

A segunda corrente (ampliativa) diz que as normas processuais materiais são aquelas que estabelecem condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão preventiva, fiança, modalidades de execução da pena e todas as demais normas que produzam reflexos no "ius libertatis" do agente, aplicando-se então é o critério da irretroatividade da lei mais gravosa.

Assim, aplica-se o critério da irretroatividade da lei mais gravosa, seja qual for a corrente adotada.

Neste sentido, STF/ADI 1719 / DF – Julgamento em 18/06/2007:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇAO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal . Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réu contidas nessa lei. (Destacamos)

Vale dizer que referido assunto foi objeto de questionamento no concurso da Defensoria Pública de São Paulo em 2007 e a assertiva correta dizia:

Lei nova, ampliando o prazo de duração da prisão temporária, incidirá apenas em relação aos fatos ocorridos após a sua entrada em vigor, por se tratar de lei processual penal material.

Sobre o autor

Reinaldo Azevedo, jornalista, é colunista da Folha e âncora do programa "O É da Coisa", na BandNews FM. É autor de "Contra o Consenso", "O País dos Petralhas I e II", "Máximas de um País Mínimo" e "Objeções de um Rotweiler Amoroso".

Sobre o blog

O "Blog do Reinaldo Azevedo" trata principalmente de política; envereda, quando necessário — e frequentemente é necessário —, pela economia e por temas que dizem respeito à cultura e aos costumes. É uma das páginas pessoais mais longevas do país: vai completar 13 anos no dia 24 de junho.

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