Por sete a quatro, o Supremo fez a coisa certa e resolveu — que bom! — que o Inciso LV do Artigo 5º da Constituição ainda não foi aposentado. Ainda vige no Brasil o direito à ampla defesa e ao contraditório. Foram votos vencidos os liberticidas de sempre: Edson Fachin, Roberto Barroso e Luiz Fux. Com um estranho se juntando ao ninho para surpresa de muitos: Marco Aurélio. Fazer o quê?

Por oito votos a três — nesse caso, ficaram vencidos Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes (por motivos distintos) —, a Corte resolveu que vai redigir uma "tese" a respeito da questão de processos em que réus delatores e réus delatados se confrontam.

A dificuldade não está no presente ou no futuro, mas no passado. O que fazer com os já condenados em processos em que se ignorou o princípio constitucional?

No voto de Alexandre de Moraes, que abriu a divergência, só teriam direito à anulação aqueles cujas defesas se manifestaram tempestivamente e tiveram o pedido negado. Dias Toffoli sugeriu uma segunda condição: seria preciso ficar evidente o prejuízo do réu. Bem, entendo que o prejuízo é a própria condenação.

Inicialmente, marcou-se para esta quinta a redação da tal tese. Depois, o próprio Toffoli mudou de ideia. Não será fácil chegar a um consenso, e haveria ausências já anunciadas.

Reafirmo a minha posição: não pode existir modulação em matéria de direito fundamental. Entendo que devem ser anuladas todas as condenações em que delatados não tiveram assegurado o direito de entregar suas respectivas defesas depois de saber as alegações finais dos delatores.

Ou é assim, ou não se estará observando o que dispõe a Constituição.

Ricardo Lewandowski e Rosa Weber se alinham com a anulação plena. É o que penso. Gilmar Mendes parece admitir nuances. Também Cármen Lúcia caminha por aí. Até onde se percebeu, Celso de Mello não parece disposto a abrir exceções.

Ocorre que a questão será decidida pelos 11 ministros, incluindo os quatro que votaram contra o fundamento constitucional. Em tese ao menos, tendem a fechar com a proposta de alguma modulação.

Depois que se descobriu que os métodos frouxos da Lava Jato e suas heterodoxias permitiram, pouco importa se coonestando ou não, que uma quadrilha de larápios prestasse seus serviços à força-tarefa, só uma decisão do Supremo seria prudente: a aplicação plena do princípio constitucional.

Sendo um direito fundamental, tem de valer para todos. O fato de um advogado de defesa não ter recorrido a tempo, no curso do processo, não torna seletivo o fundamento da Carta. Lá não está escrito que ele atende apenas àqueles cujos advogados fazem a coisa certa.

ENQUANTO ISSO…
Enquanto não se tem a redação da tal tese, Fachin está obrigado a anular condenações que se deram segundo a situação apreciada pelo Supremo caso o recurso chegue às suas mãos. Bastará, nesse caso, que o relator aplique a decisão tomada pela maioria do pleno

A alternativa seria ficar sentado em cima do recurso à espera do que fará a Corte.

Os procuradores da Lava Jato afirmam que 32 sentenças poderiam ser anuladas, o que representaria 143 dos 162 condenados. É preciso ver se é mesmo assim: em todos esses casos, o que se teve foi o embate entre delatores e delatados?

Confesso que não confio nos números dessa gente. Em todo caso, pouco importa se são 10 ou 10 mil.

A Constituição não se presta a esses argumentos contingentes. Não é por amor à "produtividade condenatória" da Lava Jato que se vai rasgar a Constituição.