O ministro Dias Toffoli marcou para o próximo dia 17 o início do julgamento das três Ações Declaratórias de Constitucionalidade que examinam se é ou não constitucional o Artigo 283 do Código de Processo Penal. A coisa não deixa de ser uma manifestação explícita de surrealismo jurídico. Mais: há uma omissão escandalosa nesse debate. Já chego lá. Cumpre lembrar a íntegra do Artigo 283:

"Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva."

Ora, poderia não ser constitucional o que repete a própria Constituição??? Não estão em causa as prisões em flagrante, temporária ou preventiva. O busílis está neste trecho "Ninguém poderá ser preso senão (…) em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado".

O que quer dizer "transitada em julgado" no texto? Quer dizer o óbvio: não há mais recursos. A questão se esgotou. É constitucional? Vamos ver o que diz o Inciso LVII do Artigo 5º da Carta: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

O conteúdo é praticamente o mesmo, com a diferença de que a Constituição trata da norma abstrata, e a Código de Processo Penal, da questão concreta. A Carta fala "ninguém será considerado culpado", e o CPP, "ninguém poderá ser preso".

Ora, prender alguém antes do trânsito em julgado significa, pois, mandar para a cadeia alguém que a Constituição — não a lei de Deus ou o juízo subjetivo de magistrados — ainda não considera culpado. Se não é culpado, como vai cumprir pena? Se não é culpado, como é que vai ser preso?

Como costumo dizer, se as palavras fazem sentido, "ninguém" quer dizer "ninguém" — isto é, pessoa nenhuma. "Culpado" quer dizer "culpado", condição irrecorrível que é dada pela Justiça, não pela mão de Deus. Se existe o recurso, "culpada", perante a lei, a pessoa ainda não é, mesmo que se tenha a certeza de ser ela a responsável pelo ato gerador da ação penal. E "trânsito em julgado" significa que se chegou ao limite instransponível da decisão, não havendo mais espaço para arguição de nenhuma natureza.

Sim, o Código de Processo Penal trata da prisão, não da culpa; mas aquela decorre desta, não esta daquela. Ou seria preciso admitir que uma prisão pode ser executada independentemente de a Lei Maior considerar que existe ou não a culpa. É um despropósito. Ademais, lembre-se à margem, o Artigo 5º da Constituição é cláusula pétrea que não se pode mudar nem por emenda constitucional.

Quando, por sete a quatro, em 2016, o Supremo autorizou que se executasse a pena — e, pois, que se prendesse antes do trânsito em julgado —, violaram-se, de forma explícita, a norma abstrata e a concreta; ignoravam-se tanto a Constituição como o Código de Processo Penal. E não se cuidava ainda do "Caso Lula". Este só veio politizar um debate que tinha, originalmente, natureza apenas jurídica. Cumpre lembrar adicionalmente que as ADCs estão prontas para votação desde dezembro de 2017. O petista só foi preso no dia 7 de abril de 2018.

Nos dois anos em que esteve na presidência do Supremo, Cármen Lúcia se negou a pautar a questão. Chegou-se ao absurdo de negar um habeas corpus a Lula — por 6 a 5 — sem que se votasse a questão de mérito. Atenção! O julgamento de 2016 não cuidava da matéria constitucional. Tratava-se de um habeas corpus. Não se estava diante de uma das ações que exprimem o chamado "controle de constitucionalidade".

Mais um dado: em 2016, o STF autorizou a que se antecipasse, quando necessário, o cumprimento da pena. Mas não determinou que assim fosse. Por óbvio, acabou virando um mandamento. E tanto a Constituição como o CPP ficaram a ver navios. Com a prisão de Lula, tudo desandou. Como também já escrevi, o país inventou o "Direito Penal Para Lula" (DPPL).  Existem as leis que valem para os brasileiros e aquelas que valem para o petista. É um acinte, um deboche.

DEBATE AUSENTE
E que se note: mesmo que a Constituição e o CPP sejam resgatadod dos escombros, a prisão preventiva de um condenado em segunda instância pode ser decretada se estiver dada uma ao menos das razões previstas no Artigo 312 do Código de Processo Penal: risco à ordem pública, à ordem econômica, ameaça à instrução criminal e risco de não-cumprimento da lei penal (fuga). Já não se cumpre, nessa fase, de falar em instrução criminal, mas os três outros quesitos podem e devem ser avaliados

Lula não estará em julgamento. Trata-se de avaliar uma questão atinente à Constituição. Encerro lembrando que atribui a Dias Toffoli a proposta de aceitar a execução antecipada da pena depois do julgamento no STJ — antes, pois, do julgamento do Recurso Extraordinário ao Supremo.

Se optar por isso, ficará com cheiro de DPPL (Direito Penal Para Lula), dado que o petista já foi condenado pelo STJ. Tomara que não faça isso. Trânsito em julgado quer dizer trânsito em julgado. É como gravidez. Inexiste mulher parcialmente grávida, não é mesmo? Se não há trânsito em julgado com uma condenação em segunda instância, por que ele se daria com uma decisão do STJ se, por óbvio, o trânsito ainda não está concluído?

Reitero: isso nem deveria estar em julgamento. Afinal, há o risco de acontecer uma loucura: declarar a não constitucionalidade do trecho de uma lei que está na própria Constituição.

Ajudaria a nos cobrir de ridículo.